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Sentencia de la Audiencia Nacional de 20 de abril de 2017 sobre imposición de sanciones a directivos en Derecho de la Competencia

La Audiencia Nacional ha aclarado en su sentencia de 20 de abril de 2017 algunas cuestiones relativas a la imposición de las sanciones personales a directivos, prevista en el artículo 63.2 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia (en adelante, LDC), que dispone lo siguiente:

“Los órganos competentes podrán imponer a los agentes económicos, empresas, asociaciones, uniones o agrupaciones de aquellas que, deliberadamente o por negligencia, infrinjan lo dispuesto en la presente Ley las siguientes sanciones: (…)

Además de la sanción prevista en el apartado anterior, cuando el infractor sea una persona jurídica, se podrá imponer una multa de hasta 60.000 euros a cada uno de sus representantes legales o a las personas que integran los órganos directivos que hayan intervenido en el acuerdo o decisión. Quedan excluidas de la sanción aquellas personas que, formando parte de los órganos colegiados de administración, no hubieran asistido a las reuniones o hubieran votado en contra o salvado su voto.”

Pues bien, en su sentencia, la Audiencia Nacional aclara que el concepto de “representante legal” debe entenderse en sentido estricto:

“Entendemos, no obstante, que el concepto de representante legal sólo puede ajustarse, cuando se incluye dentro de la configuración del tipo sancionador, a una interpretación estricta por exigencias del principio de legalidad derivadas del artículo 25 de la Constitución. Y ello supone que, puesto que el artículo 63.2 alude a los representantes legales de las personas jurídicas, y siendo múltiples y variadísimas las formas de personificación y tipologías que las mismas pueden revestir, haya de estarse a la regulación de cada una de éstas para determinar quien ostenta, en cada caso, la representación legal, excluyendo la tipicidad de la conducta de los que no tengan dicha representación.

La Ley ha optado por exigir la condición de representante legal, sin duda un plus respecto de la de mero representante, que es la que sugiere la interpretación propuesta por la CNMC y que llevaría a poder sancionar a cualquier persona física que hubiera actuado en representación de la persona jurídica sancionada, por ejemplo, al concurrir a una reunión en la que se hubiera adoptado algún acuerdo anticompetitivo.”

Por el contrario, considera que el concepto de “órgano directivo” no puede entenderse de la misma forma restrictiva, al no existir una definición normativa sobre el mismo:

“En efecto, y a diferencia de lo que sucede con el representante legal, no existe definición normativa alguna sobre lo que deba entenderse por órgano directivo que pudiera acotar, desde la perspectiva de la tipicidad, este concepto, haciendo devenir atípica la conducta del Presidente del Consejo de Administración y Director General de la sociedad.

Ante la falta de dicha conceptuación, entendemos que órgano directivo de una persona jurídica lo es cualquiera de los que la integran que pudiera adoptar decisiones que marquen, condicionen o dirijan, en definitiva, su actuación. El artículo 63.2 ha pretendido conferir a esta forma de intervención, y a la responsabilidad que arrastra, un indudable componente fáctico: cabrá exigir responsabilidad por dicha vía cuando se acredite que el órgano directivo, entendido con el alcance que señalábamos, ha intervenido en el acuerdo o decisión.”

Finalmente, la Audiencia Nacional se refiere en su sentencia a la obligación de publicación de la identidad de las personas físicas infractoras, exigencia legal prevista tanto en la Ley 3/2013 de 4 de junio, de creación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, como en la LDC:

“Pues bien, no se argumenta, siquiera mínimamente, en la demanda, y en directa conexión con el verdadero contenido de estos derechos apuntado en las sentencias del Tribunal Constitucional parcialmente transcritas, cual pueda ser la infracción constituida por la publicación del contenido de la sanción que imponía la Ley 15/2007 y hoy la Ley 3/2013; es decir, en qué medida se ha visto afectado el derecho del sancionado a su intimidad, a su honor, o a su propia imagen cuando dicha publicación deriva del estricto cumplimiento de esas normas con rango de Ley. (…)

En definitiva, la pretensión del actor en este punto se dirige a mantener la confidencialidad de un dato que, por expresa determinación legal, no tiene el carácter de confidencial, sin aportar elemento adicional alguno que pudiera considerar prevalente su interés frente al general que exige la publicación de la resolución sancionadora en los términos previstos por la Ley.”

SAN Sanciones A Directivos
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J&I ZURDO, ABOGADOS

Modificaciones introducidas por el Real Decreto-ley 9/2017 en la Ley de Defensa de la Competencia, como consecuencia de la transposición de la Directiva de daños por infracciones del Derecho de la Competencia

Competencia

El 27 de mayo de 2017, se publicó en el BOE el Real Decreto-ley 9/2017, de 26 de mayo, por el que se transponen directivas de la Unión Europea en los ámbitos financiero, mercantil y sanitario, y sobre el desplazamiento de trabajadores, mediante el que se transpone al ordenamiento jurídico español, entre otras y con seis meses de retraso, la Directiva 2014/104/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de noviembre de 2014 relativa a determinadas normas por las que se rigen las acciones por daños en virtud del Derecho nacional, por infracciones del Derecho de la competencia de los Estados miembros y de la Unión Europea.

El título II del Real Decreto-ley realiza la transposición de la citada Directiva y consta de dos artículos que modifican, respectivamente, la Ley 15/2007, de 3 de julio de Defensa de la Competencia (en adelante, LDC) y la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (en adelante, Ley de Enjuiciamiento Civil).

A continuación, destacamos las principales modificaciones de la LDC:

  • Se introduce un Título VI, “De la compensación de los daños causados por las prácticas restrictivas de la competencia”, incluyendo los nuevos artículos 71 a 81.
  • Se modifica la letra c) del artículo 64.3 de la LDC, introduciendo como atenuante cualificada para el cálculo de la sanción “el efectivo resarcimiento del daño con anterioridad a que se dicte la resolución”.
  • El nuevo artículo 71 aclara que la imputación de la infracción cometida por una empresa también a las empresas o personas que la controlan no sólo permite que éstas sean sancionadas por la autoridad de competencia -como establece ya el art. 61 LDC- sino también que sean consideradas responsables de los daños y perjuicios causados.
  • El nuevo artículo 72 establece que el derecho a la indemnización comprenderá el daño emergente y el lucro cesante, más el pago de los intereses, sin que pueda dar lugar a una sobrecompensación por medio de indemnizaciones punitivas, múltiples o de otro tipo.
  • El artículo 73 establece que la responsabilidad de las empresas que hubieran infringido de forma conjunta el Derecho de la competencia será solidaria con dos excepciones: (i) los infractores que puedan ser considerados como pequeña o mediana empresa conforme a la definición dada en la Recomendación 2003/361/CE de la Comisión, de 6 de mayo de 2003, sobre la definición de microempresas, pequeñas y medianas empresas, si se cumplen determinados requisitos; y (ii) los sujetos beneficiarios de la exención del pago de multa en el marco de un programa de clemencia, que serán responsables solidariamente ante sus compradores o proveedores directos o indirectos, y ante otras partes perjudicadas sólo cuando no se pueda obtener el pleno resarcimiento de las demás empresas que estuvieron implicadas en la misma infracción del Derecho de la competencia.
  • El artículo 74 establece que el plazo de prescripción para exigir la responsabilidad por los daños y perjuicios sufridos como consecuencia de las infracciones del Derecho de la competencia es de cinco (5) años.
  • Según el artículo 75, la constatación de una infracción del Derecho de la competencia hecha en una resolución firme de una autoridad de la competencia española o de un órgano jurisdiccional español se considerará irrefutable a los efectos de una acción por daños ejercitada ante un órgano jurisdiccional español. Sin embargo, la presunción de la existencia de una infracción, admitirá prueba en contrario cuando haya sido declarada en una resolución firme de una autoridad de la competencia u órgano jurisdiccional de cualquier otro Estado miembro.
  • El artículo 76 repite la regla general de nuestro ordenamiento sobre la cuantificación de los daños y perjuicios, conforme a la cual la carga de la prueba de su existencia y su cuantía corresponde a la parte demandante. Sin embargo, añade dos precisiones: (i) en relación con su existencia, se presume que las infracciones calificadas como cártel causan daños y perjuicios, salvo prueba en contrario; (ii) en relación con su cuantía, si el demandante acredita la existencia de los daños pero resultara prácticamente imposible o excesivamente difícil cuantificarlos con precisión en base a las pruebas disponibles, su importe podrá ser estimado por los tribunales.
  • En cuanto a la defensa de la repercusión del daño (passing-on defense), el artículo 78 establece que el derecho al resarcimiento comprende únicamente el sobrecoste efectivamente soportado por el perjudicado, que no haya sido repercutido y le haya generado un daño. Y el artículo 79 añade que la carga de la prueba de la repercusión del sobrecoste corresponde al que la alegue.
  • El artículo 81 prevé la posibilidad de que los tribunales que conozcan de una acción de daños puedan suspender el procedimiento durante un máximo de dos (2) años cuando las partes estén intentando una vía de solución extrajudicial de la controversia. En ese caso, el artículo 77 establece que la cuantía del daño indemnizable se reducirá en la parte proporcional que el sujeto infractor con quien el demandante hubiera alcanzado dicho acuerdo extrajudicial tenga en el perjuicio ocasionado por la infracción, sin que los infractores con los que no se hubiera alcanzado un acuerdo extrajudicial puedan exigirle una contribución por la indemnización restante.
  • Finalmente, se modifica la Disposición adicional cuarta de la LDC para modificar la definición de cártel e incluir una serie de definiciones adicionales sobre conceptos relacionadas con las nuevas disposiciones.

Asimismo, el Real Decreto-ley 9/2017 finaliza la transposición de la Directiva 2014/104/UE,  introduciendo en la Ley de Enjuiciamiento Civil una nueva Sección 1ª bis dentro del Capítulo V (“De la prueba: disposiciones generales”) del Título I (“De las disposiciones comunes a los procesos declarativos”) del Libro II (“De los procesos declarativos”), dedicada al acceso a las fuentes de prueba en procedimientos de reclamación de daños por infracción del derecho de la competencia.

RDL Transposicion Directiva Daños
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Concurrencia del interés casacional objetivo para la creación de jurisprudencia en materia de Derecho de la Competencia: Auto del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 2017

Tribunal Supremo

El Tribunal Supremo ha reconocido en su auto de 2 de marzo de 2017 la existencia de interés casacional objetivo para la creación de jurisprudencia en materia de Derecho de la Competencia, por lo que ha admitido el recurso de casación presentado por el Consejo de Defensa de la Competencia de Andalucía, contra la sentencia de 27 de octubre de 2016, de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía.

La sentencia impugnada estimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Colegio Oficial de Dentistas de Jaén, contra la resolución de 10 de junio de 2015 del Consejo de Defensa de la Competencia de Andalucía, mediante la que se le impuso una sanción de 3.440, 42 euros, por las recomendaciones colectivas dirigidas a imponer la elección del protésico dental por los dentistas, restringiendo la competencia.

Dicha estimación se basó en la consideración de que el acto administrativo incurrió en vicio de nulidad del artículo 62.1.e) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en adelante, LRJPAC), pues existió un vicio en la formación esencial del órgano, o más bien, en su consideración como órgano colegiado, por la vacante no cubierta de uno de sus vocales durante un periodo de dos años.

La recurrente alegó que el recurso de casación contra la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía presentaba interés casacional pues asentaba una doctrina que resulta gravemente dañosa para los intereses generales, al considerar que el órgano colegiado no existe y, por tanto, no puede reunirse para deliberar y adoptar acuerdos, si previamente no están nombrados todos los miembros.

El Tribunal Supremo considera que la cuestión jurídica planteada en el recurso reviste interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia, pues, con independencia de que la doctrina fijada en la sentencia impugnada pudiera reputarse gravemente dañosa para los intereses generales, afecta a un gran número de situaciones en cuanto trasciende del caso concreto objeto del proceso. En efecto, la mencionada interpretación afecta al funcionamiento y a la validez de los acuerdos adoptados por los órganos colegiados que se encuentren en una situación similar a la enjuiciada y, muy especialmente, a todos los acuerdos adoptados por la Agencia de Defensa de la Competencia de Andalucía durante los dos años en los que tardó en cubrirse la vacante de uno de sus miembros.

En consecuencia, el Tribunal Supremo acuerda que el interés casacional objetivo consiste en interpretar la previsión contenida en el artículo 26.1 LRJPAC para determinar si incurren en un supuesto de nulidad de pleno derecho, al amparo del art. 62.1.e) LSJPAC, los actos administrativos emanados de órganos colegiados que actuando y adoptando sus acuerdos con el quorum legalmente exigido, no se hallan integrados por todos sus miembros, por el cese de alguno de ellos.

Concurrencia De Interes Casacional En Derecho De La Competencia
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Publicado en Expansión un artículo de Elena Ruiz de Angulo sobre multas personales y prevención en Competencia

Elena Ruiz de Angulo

El pasado 21 de marzo de 2017 se publicó en Expansión el artículo de nuestra compañera, Elena Ruiz de Angulo Gómez, sobre multas personales y prevención en el ámbito de la Competencia.

Elena fue asesora del Consejo en la Comisión Nacional de la Competencia y es experta en la materia.

Puede leer el artículo completo en el siguiente enlace.

Las uniones temporales de empresarios y el Derecho de la Competencia

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De conformidad con el artículo 59 de Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, las uniones temporales de empresarios (UTEs) que se constituyan temporalmente al efecto  pueden contratar con el sector público.

No obstante, esta figura puede plantear problemas desde el punto de vista de competencia, dado que podría constituirse entre empresas competidoras y, por tanto, servir de marco para fijar precios, repartirse el mercado o compartir información sensible, conductas prohibidas por el artículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia (en adelante, LDC).

Pues bien, en recientes resoluciones, la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia (en adelante, CNMC) ha sancionado como infracción del artículo 1 LDC la formación de UTEs para licitar en contratos públicos, con base en la siguiente argumentación:

“Solamente cabrá apreciar el beneficio y la necesidad de asociarse a través de una UTE para determinados contratos, y la inexistencia de una conculcación de las normas de competencia, cuando no sea posible que las empresas puedan concurrir a los mismos de manera individual ante su falta de capacidad. Solo en estos supuestos puede acogerse la posibilidad de constituirse puntualmente en UTE” (Resolución de 29 de septiembre de 2016, expediente SNC/DC/007/16 Agencias de Viajes).

Asimismo, en la resolución de 30 de junio de 2016 (expediente S/0519/14 Infraestructuras Ferroviarias), la CNMC afirmó lo siguiente:

“El principal modus operandi de las empresas para llevar a cabo las conductas descritas, al menos, esos 15 años, ha consistido, como ya se ha señalado, en asociarse con carácter permanente a través de la creación de una UTE para concurrir de manera conjunta a la práctica totalidad de los contratos que se han convocado y adjudicado en el mercado de referencia por parte de GIF y ADIF. Con ello, han conseguido eliminar cualquier atisbo de competencia a la hora de concurrir a las licitaciones públicas ofertadas por las entidades de gestión de infraestructuras y que es, como ya hemos señalado, la principal fuente de negocio de estas empresas en este mercado. (…)

La constitución de la UTE por parte de las empresas no parece obedecer a una lógica empresarial y económica coherente, por cuanto no se atisba una necesidad objetiva de las empresas de asociarse por la falta de capacidad para participar de manera individual en la mayoría de las licitaciones (…)”

Finalmente, la resolución de 15 de enero de 2015 (expediente S/0473/13 Postes de Hormigón) se pronuncia en este mismo sentido.

En conclusión, si bien la CNMC reconoce que es preciso realizar un análisis casuístico de la UTE –en función de las características de las empresas que la forman y del contexto en el que se producen- la constitución de la UTE se considera una infracción por objeto y por efectos, cuando las empresas que la forman reúnen por sí mismas las condiciones de solvencia exigidas para participar en el procedimiento de adjudicación. Esta infracción se sanciona con una multa que puede llegar hasta el 10% del volumen de negocios total de la empresa infractora en el ejercicio inmediatamente anterior al de imposición de la multa.

De este mismo modo, y aplicando el mismo razonamiento, la constitución de una empresa entre dos competidores, para concurrir a la licitación de una concesión, podría ser considerada por la CNMC como una infracción del artículo 1 LDC.

No obstante lo anterior, habrá que estar pendientes de la revisión jurisdiccional de estas resoluciones, que se producirá próximamente.

Las uniones temporales de empresarios y el Derecho de Competencia
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Incremento de sanciones individuales a directivos impuestas por la CNMC como consecuencia de su participación en ilícitos de competencia

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En el pasado mes de febrero de 2016, la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (en adelante, CNMC) comunicó su intención de imponer a los representantes legales o a las personas que integran los órganos directivos de las empresas que hayan intervenido en un acuerdo o decisión empresarial contrario a las normas de competencia,  con sanciones de hasta 60.000 euros, de conformidad con el artículo 63.2 de la Ley de Defensa de la Competencia. Y no cabe duda de que está cumpliendo con su propósito.

En efecto, desde febrero de 2016, la CNMC ha dictado cuatro resoluciones sancionadoras que incluyeron dieciséis sanciones a directivos, por un valor total de 159.150 euros:

  • Resolución de 26 de mayo de 2016, mediante la que se sancionó a los participantes del cártel de los fabricantes de pañales, constituido para fijar los precios de los absorbentes financiados por la Seguridad Social, que se compran en las farmacias para los pacientes no hospitalizados (Exp. S/DC/0504/14 AIO).
  • Resolución de 30 de junio de 2016, mediante la que se sancionó a varias empresas por un reparto de las adjudicaciones de los suministros de desvíos ferroviarios de ADIF, que afectó a muchos de los tramos de construcción de la Alta Velocidad (AVE) en España (Exp. S/0519/14 INFRAESTRUCTURAS FERROVIARIAS).
  • Resolución de 10 de noviembre de 2016, mediante la que se sancionó una serie de acuerdos y prácticas concertadas entre PROSEGUR y LOOMIS, para el reparto del mercado de servicios de transporte y manipulación de fondos en España (Exp. S/0555/15 PROSEGUR-LOOMIS).
  • Resolución de 23 de febrero de 2017, mediante la que se sancionó a los participantes del cártel constituido para repartirse el mercado y fijar los precios del suministro de hormigón en Asturias (Exp. S/0545/15 HORMIGONES DE ASTURIAS).

Las multas impuestas a los directivos no han alcanzado el máximo previsto por la Ley de Defensa de la Competencia –60.000 euros, recordemos- y han oscilado entre 4.000 y 36.000 euros. La determinación de la cuantía concreta, se ha realizado en función de varios factores. En primer lugar, la CNMC ha tenido en cuenta criterios objetivos, como la gravedad y demás rasgos característicos de la infracción cometida y, en segundo lugar, criterios subjetivos como la duración de la participación de cada directivo en la infracción y el nivel jerárquico de su puesto dentro de la organización.

La consecuencia más gravosa para los directivos sancionados es la directa afectación a su reputación profesional pues su nombre y apellidos aparecerán tanto en la propia resolución sancionadora como en la nota de prensa emitida por la CNMC. Pero además, como responsables de ilícitos de competencia, pueden tener que hacer frente a reclamaciones por los daños y perjuicios derivados de la infracción e, incluso, a la prohibición de contratar con el sector público.

No cabe duda de que estas medidas, que afectan a las personas físicas en su esfera personal y patrimonial, poseen un indudable efecto disuasorio para los directivos de toda índole -responsables comerciales, directores financieros, etc.- quienes se pensarán seriamente su participación, en nombre de la empresa, en reuniones en las que se adopten acuerdos contrarios a las normas de competencia.

Sanciones Individuales A Directivos Por Infracciones De Competencia
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J&I ZURDO, ABOGADOS

Sentencia del Tribunal Supremo sobre la interrupción de la prescripción de las infracciones de competencia

corchos

En su reciente sentencia de 24 de octubre de 2016, el Tribunal Supremo (en adelante, TS) ha interpretado de forma estricta el artículo 68.3 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia (en adelante, LDC) en el que se regula la interrupción de la prescripción de las infracciones y sanciones en materia de competencia. Este precepto establece que “(l)a prescripción se interrumpe por cualquier acto de la Administración con conocimiento formal del interesado tendente al cumplimiento de la Ley y por los actos realizados por los interesados al objeto de asegurar, cumplimentar o ejecutar las resoluciones correspondientes”.

La sentencia del TS casa la sentencia de 26 de noviembre de 2013 de la Audiencia Nacional (rec. núm. 626/2010) mediante la que se estimó parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por José Estévez, S.A. contra la resolución de 28 de julio de 2010 (exp. S/0091/08, Vinos finos Jerez), del Consejo de la extinta Comisión Nacional de la Competencia (en adelante, CNC), declarando la caducidad del procedimiento sancionador en relación con el recurrente.

En su resolución, la CNC había impuesto al recurrente, entre otros, una sanción de 1.250.000€ por haber contribuido con su comportamiento a la creación de un cártel que se llevó a cabo en la comercialización del vino de Jerez.

La Audiencia Nacional declaró la caducidad del expediente, pero rechazó la prescripción de la infracción, al considerar que existían “una serie de actuaciones posteriores a la finalización del procedimiento sancionador que, conforme a la LDC, tienen un claro efecto interruptivo de la prescripción y que, por lo tanto, no pueden ser ignoradas para calcular el cómputo del plazo en cuestión. (…) En este caso la propia notificación de las instrucciones para hacer efectivo el pago de la multa (2 de agosto de 2010) o la solicitud de medidas cautelares en vía jurisdiccional (9 de octubre de 2010) tienen el efecto de interrumpir la prescripción y que se reinicie de nuevo el plazo de 4 años.”

Sin embargo, el TS en su sentencia no considera que ninguna de las dos actuaciones tenga como efecto interrumpir la prescripción.

De este modo, en relación con la notificación de las instrucciones para hacer efectivo el pago de la multa, el TS considera que:

“Se refiere la sentencia de instancia, en primer lugar, a «la propia notificación de las instrucciones para hacer efectivo el pago de la multa», que tuvo lugar el día 2 de agosto de 2010. Ahora bien, lo que la sentencia califica como notificación de instrucciones para hacer efectivo el pago no es más que un añadido a la propia resolución sancionadora, que se incorpora al mismo documento -a continuación de la firma de la Autoridad sancionadora y del llamado «pie de recursos»-, del que forma parte integrante, y que lógicamente se notifica en el mismo acto y fecha; no siendo, así, más que un complemento o correlato lógico de la misma resolución sancionadora, que se limita a indicar el lugar y plazos para el pago de la sanción pecuniaria impuesta.

Por su propia ubicación, -dentro del documento de la resolución sancionadora-, por su forma de comunicación a la parte expedientada -en unidad de acto y dentro del mismo documento- y por su contenido y finalidad -unas simples indicaciones que se unen a la imposición de la sanción con el propósito de informar a la sancionada sobre la forma de hacer efectivo el pago-, las llamadas «instrucciones» forman parte inseparable de la resolución sancionadora y del procedimiento administrativo de su razón, y por consiguiente también a ellas les resulta extensible la regla del artículo 92.3 LPAC 30/1992, que recordemos, establece que «los procedimientos caducados no interrumpirán el plazo de prescripción ».

Resulta, ciertamente, excesivo caracterizar dichas «instrucciones» como una actuación procedimental diferente e independiente del procedimiento sancionador y posterior al mismo, como si se tratara de un procedimiento ejecutivo distinto del procedimiento sancionador propiamente dicho, cuando lo cierto es que se trata de un solo añadido al texto de la resolución sancionadora, dentro de una unidad documental formal y lógica, que carece de autonomía propia.

En este sentido, el artículo 68.3 de la Ley 15/2007 no puede ser interpretado en el sentido que propugna la sentencia de instancia, pues cuando dicho precepto alude a la eficacia interruptiva de la prescripción de « cualquier acto de la Administración con conocimiento formal del interesado tendente al cumplimiento de la Ley », sólo puede referirse a actos ulteriores a los integrantes del procedimiento administrativo caducado, ya que estos, los que conformaban el expediente caducado, no pueden tener eficacia interruptiva alguna porque el art. 92.3 LPAC lo prohíbe.

Desde esta perspectiva, no cabe interpretar que las «instrucciones» para hacer efectiva la multa que ahora examinamos son actos distintos del procedimiento sancionador y posteriores a este pues desde un punto de vista meramente formal o procedimental, que se incorporan al mismo texto de la resolución sancionadora de modo tal que sólo puede entenderse que forman parte integrante del procedimiento sancionador caducado y también material en la medida que no son actos dirigidos «al cumplimiento de la Ley» no pueden ser considerados distintos de los que componían el expediente caducado y posteriores a este, sino que se incorporan a la propia resolución sancionadora como parte de esta y como parte del expediente de su razón. Precisamente porque las instrucciones son un mero añadido de la resolución sancionadora, y porque esta forma parte de un procedimiento caducado, sólo cabe concluir que las mismas no pueden ser válidamente tomadas en consideración a efectos interruptivos de la prescripción ex art. 68.3 en relación con el 92.3, antes citado.”

En este mismo sentido, en cuanto a la solicitud de medidas cautelares en sede jurisdiccional, el TS entiende que:

“Ante todo, es necesario partir de la base de que esas medidas cautelares se instaron en un recurso contencioso-administrativo interpuesto por la mercantil recurrente contra aquella resolución sancionadora, en el que la actora reclamaba y solicitaba a la Sala, entre otras cuestiones, la declaración de caducidad del procedimiento; caducidad que fue efectivamente apreciada por la Sala que estimó en parte el recurso.

Pues bien, es cierto que la jurisprudencia de esta Sala, recogida en sentencias de 5 de octubre de 2010 (RC. 412/2008), 23 de octubre de 2012 (RC.UD 306/2012), y de 21 de diciembre de 2015 (RC. 2520/2013) había sentado una doctrina en línea con la respuesta que da la Sala de instancia. En estas sentencias se declara, en aplicación de la legislación tributaria, que los recursos jurisdiccionales promovidos con el objeto de obtener la declaración de caducidad implican o conllevan la interrupción de la prescripción.

Ahora bien, esa doctrina no resulta aplicable al caso que ahora nos ocupa, por las siguientes razones:

En primer término, dichas sentencias se dictaron en relación con procesos referidos a reintegros de subvenciones, en los que entraba en juego una normativa diferente de la que aquí es aplicable, con unas reglas sobre la prescripción y su interrupción distintas y específicas de la propia Ley de Defensa de la Competencia.

En efecto, dichas sentencias alcanzaron su conclusión sobre la base de la aplicación del artículo 66 de la Ley General Tributaria de 28 de diciembre de 1963, que establece que los plazos de prescripción se interrumpen, entre otros supuestos, « por la interposición de reclamaciones o recursos de cualquier clase »; incluyendo, pues, aquellas sentencias los recursos jurisdiccionales entonces contemplados dentro de este inciso legal.

En cambio, ahora, en este proceso la prescripción y su interrupción no se rige por aquel artículo de la Ley General Tributaria, sino por la aplicación de la ley específica, que es, el artículo 68.3 de la Ley de Defensa de la Competencia 15/2007.

Dispone este precepto: «la prescripción se interrumpe por cualquier acto de la Administración con conocimiento formal del interesado tendente al cumplimiento de la Ley y por los actos realizados por los interesados al objeto de asegurar, cumplimentar o ejecutar las resoluciones correspondientes ». Como bien se ve, este concreto artículo no habla, a efectos de la interrupción de la prescripción (como sí hacía el art. 66 LGT), de la interposición de recursos de cualquier clase, sino de actos de los interesados dirigidos a «asegurar, cumplimentar o ejecutar las resoluciones correspondientes».

Es claro que un recurso interpuesto por la empresa sancionada para que se anule la sanción impuesta (que no es un acto de la Administración tendente al cumplimiento de la Ley) no pretende en modo alguno «asegurar, cumplimentar o ejecutar la resolución sancionadora», sino que pretende más bien lo contrario, obtener una declaración judicial de nulidad de la misma. Lo mismo puede decirse de la petición de suspensión cautelar solicitada por la empresa recurrente en el seno del mismo proceso: no sólo no pretende asegurar la ejecución de la sanción sino que busca lo contrario, impedir aunque de forma provisional que se ejecute.”

Sentencia del TS sobre la interrupción de la prescripción de las infracciones de competencia
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J&I ZURDO, ABOGADOS

El programa de compliance de competencia como elemento modulador de la sanción impuesta por la CNMC

cnmc

En su resolución de 6 de septiembre de 2016, dictada en el expediente S/DC/0544/14 Mudanzas Internacionales, la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia (en adelante, CNMC) ha reducido en un 5% la sanción impuesta a una de las empresas participantes en el cártel que sanciona, debido a que realizó un programa de cumplimiento normativo en materia de competencia, con posterioridad al inicio de la labor inspectora de la Dirección de Competencia.

La CNMC valora positivamente en su resolución las actuaciones de las empresas dirigidas a fomentar internamente el conocimiento de las normas de competencia y a prevenir y evitar su posible incumplimiento, si bien cita la sentencia de 18 de julio de 2013 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (asunto C-501/11 Schindler Holding y otros/Comisión) según la cual el mero hecho de introducir estos programas de adecuación a las normas sobre competencia no puede tomarse sin más como una circunstancia atenuante.

En este mismo sentido se pronunció la CNMC en su resolución de 23 de julio de 2015 (expediente S/0482/13, Fabricantes de automóviles), en la que afirmó que, cuando los hechos acreditados no permiten concluir la existencia previa a la infracción de un programa de compliance exitoso que efectivamente hubiera articulado y aplicado controles internos y severas sanciones disciplinarias, no cabe deducir el genuino compromiso de la empresa de que se trate con la observancia de la normativa de competencia, a los efectos de valorarlo como atenuante.

A la vista de los hechos acreditados en el expediente de Mudanzas Internacionales, la CNMC concluye que la adopción del programa de compliance con posterioridad a la actuación inspectora de la Dirección de Competencia no cumple las exigencias que permitirían valorarlo como circunstancia atenuante.

A pesar de ello, la CNMC otorga a la adopción a posteriori del programa de compliance un efecto moderador de la sanción:

“No cabe duda de la conveniencia de que se realice una interpretación integradora y armonizadora de las normas de nuestro ordenamiento jurídico, en lo relativo a derecho penal y derecho administrativo sancionador, con los matices necesarios impuestos por las diferencias entre un régimen y otro, pero tal interpretación no permite en este caso admitir la pretensión de aplicación analógica de la atenuante del Código Penal, puesto que no concurren los elementos que esta norma establece a tal efecto, sin perjuicio de que el hecho de la adopción de un programa de cumplimiento pueda ser tenido en cuenta en este caso para modular la sanción.”

Programa De Compliance Como Modulador De Sancion CNMC
Programa De Compliance Como Modulador De Sancion CNMC
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J&I ZURDO, ABOGADOS