Las imágenes personales se encuentran protegidas y amparadas por la Ley Orgánica de Protección Civil del Derecho al Honor, a la Intimidad Personal y Familiar y a la Propia Imagen (“LO 1/1982”) y por la Ley Orgánica de Protección de Datos de Carácter Personal (“LO 15/1999” o “LOPD”).
La primera tiene la función de proteger a las personas de las intromisiones ilegítimas en el derecho a la propia imagen, que es un derecho protegido por la Constitución (artículo 18).
La segunda, tiene por objeto garantizar y proteger, en lo que concierne al tratamiento de los datos personales, las libertades públicas y los derechos fundamentales de las personas físicas, y especialmente de su honor e intimidad personal y familiar.
Desde el punto de vista de la Ley Orgánica 1/1982, en caso de que no se cuente con el consentimiento expreso del afectado para la utilización y publicación de la imagen, se podría estar ante una intromisión ilegítima.
El consentimiento debe incluir tanto la toma o captura de la imagen, como la publicación, comunicación o difusión posterior de la misma. Es decir, el hecho de posar voluntariamente y otorgar tácitamente el consentimiento para la toma de una imagen no supone que se esté también otorgando el consentimiento para su publicación y difusión posterior.
En este sentido, el artículo 7.6 de la Ley Orgánica 1/1982 señala que:
«Tendrán la consideración de intromisiones ilegítimas (…): La utilización del nombre, de la voz o de la imagen de una persona para fines publicitarios, comerciales o de naturaleza análoga”.
Asimismo, el artículo 2 de esta Ley, establece:
“1.La protección civil del honor, de la intimidad y de la propia imagen quedará delimitada por las leyes y por los usos sociales atendiendo al ámbito que, por sus propios actos, mantenga cada persona reservado para sí misma o su familia.
- 2. No se apreciará la existencia de intromisión ilegítima en el ámbito protegido cuando estuviere expresamente autorizada por Ley o cuando el titular del derecho hubiere otorgado al efecto su consentimiento expreso, o, por imperativo del artículo 71 de la Constitución, cuando se trate de opiniones manifestadas por Diputados o Senadores en el ejercicio de sus funciones. Iniciado un proceso civil en aplicación de la presente Ley, no podrá seguirse contra un Diputado o Senador sin la previa autorización del Congreso de los Diputados o del Senado.”
Recientemente, la Sentencia SOCIAL Nº 87/2017, Audiencia Nacional, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 137/2017 de 15 de junio de 2017 ha declarado la necesidad del consentimiento expreso del trabajador para que la empresa pueda disponer de su imagen.
Dicha sentencia se refería a una empresa de Call Center y su resumen es el siguiente: “Pretendida la nulidad de pleno derecho de la práctica empresarial consistente en incorporar a los contratos de trabajo la cláusula que establece que «El trabajador consiente expresamente , conforme a la LO 1/1982, de 5 de mayo, RD 1720/2007 de Protección de Datos de carácter personal y Ley Orgánica 3/1985 de 29 de mayo, a la cesión de su imagen, tomada mediante cámara web o cualquier otro medio, siempre con el fin de desarrollar una actividad propia de telemarketing y cumplir, por tanto, con el objeto del presente contrato y los requerimientos del contrato mercantil del cliente», se estima dicha pretensión, aunque la Sala admite que la empresa está legitimada para destinar a sus trabajadores a servicios de video llamada, en los que es inevitable la cesión de la imagen del trabajador, porque dicha circunstancia no exime del consentimiento expreso del trabajador, que no se colma mediante un consentimiento genérico al iniciarse la relación laboral, puesto que los servicios de video llamada son uno entre los múltiples objetos del contrato, habiéndose demostrado que en la empresa es absolutamente marginal, sino que deberá obtenerse al destinarse a ese tipo de servicios, que es el momento adecuado para la emisión del mismo”.
Entre otras cosas se señala: «El consentimiento a la disposición de un derecho fundamental debe asegurar que no concurre ningún tipo de vicio en su producción, lo que es imposible al comienzo de la relación laboral, en el que los trabajadores están en una manifiesta situación de desigualdad con los empleadores«.
Además, como se ha indicado, la imagen es un dato de carácter personal y, como tal, amparado también por la LOPD (y por el nuevo Reglamento general de protección de datos, ya en vigor, pero aplicable a partir del próximo 25 de mayo de 2018).
La LOPD ya reconocía una serie de derechos a la persona, con la finalidad de garantizar que tiene el control de sus datos personales:
- el derecho a que se requiera con carácter general, el previo consentimiento para la recogida y uso de sus datos personales (la imagen, entre ellos);
- el derecho a ser informado sobre la finalidad para la que se usarán los mismos y a quién se darán a conocer o se comunicarán;
- los tradicionales derechos ARCO, es decir, el derecho a acceder, rectificar, oponerse al tratamiento y cancelar sus datos personales.
Además, el nuevo Reglamento general de protección de datos ha ampliado el derecho de información, ha introducido el derecho al olvido (que es básicamente el derecho de cancelación/oposición aplicado a buscadores) y ha introducido el derecho a la limitación del tratamiento y el derecho a la portabilidad de los datos. También se recoge en el mismo lo que se conoce como derechos respecto a las decisiones individuales automatizadas que, en realidad, son, en esencia, el derecho a la impugnación de valoraciones que ya contemplaba el artículo 13 LOPD.
El nuevo Reglamento general de protección de datos (aunque ya lo hacía la LOPD) establece también las características que debe reunir el consentimiento del interesado para entenderse otorgado de forma que habilite para el tratamiento de los datos. Dice específicamente el Reglamento que debe consistir en una manifestación de voluntad libre, específica, informada e inequívoca por la que el interesado acepta mediante una declaración o una clara acción afirmativa. Esto supone que no existe ya la posibilidad de basar tratamientos de datos en el consentimiento tácito o por omisión del interesado.
Además, al exigirse que sea libre, cabría cuestionarse incluso si el consentimiento dado por un empleado a su empleador debe considerarse libremente otorgado o no.
Asimismo, el consentimiento será siempre revocable, lo que implica que el usuario podrá revocar su consentimiento previo en cualquier momento.
Esto supone que, en caso de revocación del consentimiento, deberá retirarse la imagen de la página web, de la red social, revista, intranet o de cualquier medio a través del cual se hubiera difundido.
Asimismo, conviene precisar que, desde el punto de vista de la protección de datos, la publicación, por ejemplo, de la imagen de un empleado en la página web de la empresa se consideraría una cesión de datos (y, por tanto, se debería haber recabado el consentimiento para esa específica finalidad).
Se puede, por tanto, concluir, que para el uso o publicación de la imagen de un empleado, tanto desde el punto de vista de la normativa relativa al derecho a la imagen como de la normativa en materia de protección de datos, se precisa el consentimiento informado, expreso y libre del empleado, que además podrá ser siempre revocable.
Además, para evitar problemas, sería recomendable eliminar las imágenes de los empleados que abandonen la empresa de los soportes o medios a través de los cuales se haya difundido.
Casos distintos serían, por supuesto, aquellos en los que se firma con alguien un contrato de cesión de derechos de imagen (por ejemplo, con una persona famosa); pero esa es otra cuestión (en esos casos, las partes quedarían vinculadas por lo acordado en el contrato correspondiente).
Gestion-del-consentimiento-en-el-uso-de-la-imagen-de-empleados.pdf
