El 27 de mayo de 2017, se publicó en el BOE el Real Decreto-ley 9/2017, de 26 de mayo, por el que se transponen directivas de la Unión Europea en los ámbitos financiero, mercantil y sanitario, y sobre el desplazamiento de trabajadores, mediante el que se transpone al ordenamiento jurídico español, entre otras y con seis meses de retraso, la Directiva 2014/104/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de noviembre de 2014 relativa a determinadas normas por las que se rigen las acciones por daños en virtud del Derecho nacional, por infracciones del Derecho de la competencia de los Estados miembros y de la Unión Europea.
El título II del Real Decreto-ley realiza la transposición de la citada Directiva y consta de dos artículos que modifican, respectivamente, la Ley 15/2007, de 3 de julio de Defensa de la Competencia (en adelante, LDC) y la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (en adelante, Ley de Enjuiciamiento Civil).
A continuación, destacamos las principales modificaciones de la LDC:
- Se introduce un Título VI, “De la compensación de los daños causados por las prácticas restrictivas de la competencia”, incluyendo los nuevos artículos 71 a 81.
- Se modifica la letra c) del artículo 64.3 de la LDC, introduciendo como atenuante cualificada para el cálculo de la sanción “el efectivo resarcimiento del daño con anterioridad a que se dicte la resolución”.
- El nuevo artículo 71 aclara que la imputación de la infracción cometida por una empresa también a las empresas o personas que la controlan no sólo permite que éstas sean sancionadas por la autoridad de competencia -como establece ya el art. 61 LDC- sino también que sean consideradas responsables de los daños y perjuicios causados.
- El nuevo artículo 72 establece que el derecho a la indemnización comprenderá el daño emergente y el lucro cesante, más el pago de los intereses, sin que pueda dar lugar a una sobrecompensación por medio de indemnizaciones punitivas, múltiples o de otro tipo.
- El artículo 73 establece que la responsabilidad de las empresas que hubieran infringido de forma conjunta el Derecho de la competencia será solidaria con dos excepciones: (i) los infractores que puedan ser considerados como pequeña o mediana empresa conforme a la definición dada en la Recomendación 2003/361/CE de la Comisión, de 6 de mayo de 2003, sobre la definición de microempresas, pequeñas y medianas empresas, si se cumplen determinados requisitos; y (ii) los sujetos beneficiarios de la exención del pago de multa en el marco de un programa de clemencia, que serán responsables solidariamente ante sus compradores o proveedores directos o indirectos, y ante otras partes perjudicadas sólo cuando no se pueda obtener el pleno resarcimiento de las demás empresas que estuvieron implicadas en la misma infracción del Derecho de la competencia.
- El artículo 74 establece que el plazo de prescripción para exigir la responsabilidad por los daños y perjuicios sufridos como consecuencia de las infracciones del Derecho de la competencia es de cinco (5) años.
- Según el artículo 75, la constatación de una infracción del Derecho de la competencia hecha en una resolución firme de una autoridad de la competencia española o de un órgano jurisdiccional español se considerará irrefutable a los efectos de una acción por daños ejercitada ante un órgano jurisdiccional español. Sin embargo, la presunción de la existencia de una infracción, admitirá prueba en contrario cuando haya sido declarada en una resolución firme de una autoridad de la competencia u órgano jurisdiccional de cualquier otro Estado miembro.
- El artículo 76 repite la regla general de nuestro ordenamiento sobre la cuantificación de los daños y perjuicios, conforme a la cual la carga de la prueba de su existencia y su cuantía corresponde a la parte demandante. Sin embargo, añade dos precisiones: (i) en relación con su existencia, se presume que las infracciones calificadas como cártel causan daños y perjuicios, salvo prueba en contrario; (ii) en relación con su cuantía, si el demandante acredita la existencia de los daños pero resultara prácticamente imposible o excesivamente difícil cuantificarlos con precisión en base a las pruebas disponibles, su importe podrá ser estimado por los tribunales.
- En cuanto a la defensa de la repercusión del daño (passing-on defense), el artículo 78 establece que el derecho al resarcimiento comprende únicamente el sobrecoste efectivamente soportado por el perjudicado, que no haya sido repercutido y le haya generado un daño. Y el artículo 79 añade que la carga de la prueba de la repercusión del sobrecoste corresponde al que la alegue.
- El artículo 81 prevé la posibilidad de que los tribunales que conozcan de una acción de daños puedan suspender el procedimiento durante un máximo de dos (2) años cuando las partes estén intentando una vía de solución extrajudicial de la controversia. En ese caso, el artículo 77 establece que la cuantía del daño indemnizable se reducirá en la parte proporcional que el sujeto infractor con quien el demandante hubiera alcanzado dicho acuerdo extrajudicial tenga en el perjuicio ocasionado por la infracción, sin que los infractores con los que no se hubiera alcanzado un acuerdo extrajudicial puedan exigirle una contribución por la indemnización restante.
- Finalmente, se modifica la Disposición adicional cuarta de la LDC para modificar la definición de cártel e incluir una serie de definiciones adicionales sobre conceptos relacionadas con las nuevas disposiciones.
Asimismo, el Real Decreto-ley 9/2017 finaliza la transposición de la Directiva 2014/104/UE, introduciendo en la Ley de Enjuiciamiento Civil una nueva Sección 1ª bis dentro del Capítulo V (“De la prueba: disposiciones generales”) del Título I (“De las disposiciones comunes a los procesos declarativos”) del Libro II (“De los procesos declarativos”), dedicada al acceso a las fuentes de prueba en procedimientos de reclamación de daños por infracción del derecho de la competencia.
