Las uniones temporales de empresarios y el Derecho de la Competencia

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De conformidad con el artículo 59 de Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, las uniones temporales de empresarios (UTEs) que se constituyan temporalmente al efecto  pueden contratar con el sector público.

No obstante, esta figura puede plantear problemas desde el punto de vista de competencia, dado que podría constituirse entre empresas competidoras y, por tanto, servir de marco para fijar precios, repartirse el mercado o compartir información sensible, conductas prohibidas por el artículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia (en adelante, LDC).

Pues bien, en recientes resoluciones, la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia (en adelante, CNMC) ha sancionado como infracción del artículo 1 LDC la formación de UTEs para licitar en contratos públicos, con base en la siguiente argumentación:

“Solamente cabrá apreciar el beneficio y la necesidad de asociarse a través de una UTE para determinados contratos, y la inexistencia de una conculcación de las normas de competencia, cuando no sea posible que las empresas puedan concurrir a los mismos de manera individual ante su falta de capacidad. Solo en estos supuestos puede acogerse la posibilidad de constituirse puntualmente en UTE” (Resolución de 29 de septiembre de 2016, expediente SNC/DC/007/16 Agencias de Viajes).

Asimismo, en la resolución de 30 de junio de 2016 (expediente S/0519/14 Infraestructuras Ferroviarias), la CNMC afirmó lo siguiente:

“El principal modus operandi de las empresas para llevar a cabo las conductas descritas, al menos, esos 15 años, ha consistido, como ya se ha señalado, en asociarse con carácter permanente a través de la creación de una UTE para concurrir de manera conjunta a la práctica totalidad de los contratos que se han convocado y adjudicado en el mercado de referencia por parte de GIF y ADIF. Con ello, han conseguido eliminar cualquier atisbo de competencia a la hora de concurrir a las licitaciones públicas ofertadas por las entidades de gestión de infraestructuras y que es, como ya hemos señalado, la principal fuente de negocio de estas empresas en este mercado. (…)

La constitución de la UTE por parte de las empresas no parece obedecer a una lógica empresarial y económica coherente, por cuanto no se atisba una necesidad objetiva de las empresas de asociarse por la falta de capacidad para participar de manera individual en la mayoría de las licitaciones (…)”

Finalmente, la resolución de 15 de enero de 2015 (expediente S/0473/13 Postes de Hormigón) se pronuncia en este mismo sentido.

En conclusión, si bien la CNMC reconoce que es preciso realizar un análisis casuístico de la UTE –en función de las características de las empresas que la forman y del contexto en el que se producen- la constitución de la UTE se considera una infracción por objeto y por efectos, cuando las empresas que la forman reúnen por sí mismas las condiciones de solvencia exigidas para participar en el procedimiento de adjudicación. Esta infracción se sanciona con una multa que puede llegar hasta el 10% del volumen de negocios total de la empresa infractora en el ejercicio inmediatamente anterior al de imposición de la multa.

De este mismo modo, y aplicando el mismo razonamiento, la constitución de una empresa entre dos competidores, para concurrir a la licitación de una concesión, podría ser considerada por la CNMC como una infracción del artículo 1 LDC.

No obstante lo anterior, habrá que estar pendientes de la revisión jurisdiccional de estas resoluciones, que se producirá próximamente.

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J&I ZURDO, ABOGADOS